“欠债还钱”，债权人举证，支持

“钱还了”，债务人举证，支持

“这是后期货款不是前期欠款”，

仅口头说明无证据证明，应否支持？

司法公正必须程序公正

—— 本案举证责任不容倒置

审判长、审判员：

受本案上诉人的委托，本代理人依据事实和法律发表以下意见，供合议庭参考。

一、        一、一审判决否认三次还款，与事实不符

98.10.23双方结算欠款为465734.38元。上诉人三次汇款408874.38元与结算的欠款尾数完全吻合，且是在结算后不久即付。

双方因返利发生争执，结算后的交易便以现款为主,偶有赊欠。截止纠纷之日,上诉人实欠货款188173.92元。与上诉人所主张的返利150768元相距甚近。被上诉人拒付返利，又利用上诉人个体经营帐务管理缺乏规范，未予返还欠据及其他欠款凭证,导致诉讼。一审法院三次开庭,对上诉人三张汇单的真实性,业经质证确认。又因后期双方尚有经济往来,认为三次汇款可能是给付后期货款，要求上诉人举证说明汇款是偿付前期欠款而不是给付后期货款，从而走向荒谬！

二、被上诉人应对阻碍其权利消灭的案件事实承担举证责任

根据民诉法“谁主张，谁举证”的一般原则，被上诉人以结算协议为依据请求法院保护其实体权利。上诉人以三张银行汇票作为反证，证明债务已经履行，权利已经消灭。被上诉人仅口头说明三张汇票属支付后期货款并非前期欠款，但不能出示由上诉人认可的后期提货单、送货单、欠据或对帐单，即无证据证明阻碍其权利消灭的事实存在。

随着诉讼活动的推进，举证责任发生了转移。上诉人已对被上诉人权利消灭的事实举证，而对尚未清结欠款这一消极事实不应承担举证责任，即上诉人应对已经还款举证，对尚未还款不应举证。后一举证责任只能由被上诉人承担。

三、被上诉人举证不能，不应由上诉人承担其法律后果

从行为意义的举证责任看，在抗辩式民事诉讼中，被上诉人应对其有利的事实提供证据。只要其主张的事实不在免除之列，就应履行举证的责任。被上诉人拒绝举证或举证不能或举证不充分，致上诉人三次汇款属支付前期欠款或给付后期货款这一案件事实处于真伪不明状态，人民法院不应认定“该款属后期货款”为确实存在，不应保护其依或然事实所主张的权利，应将不利的结果判归负有举证责任的被上诉人承担。

从结果意义的举证责任看，被上诉人以结算协议主张其债权。上诉人以三张汇票证明了免责的法定事由。在此情形下，被上诉人未能提供新的证据说明该款不属前期欠款，致“债务尚未履行” 的事实真伪无法确定。换言之，被上诉人在诉讼终结前，并未以新的证据对抗上诉人的反证反驳，故其债权不应成立，败诉的风险责任应由其承担。

四、本案举证责任倒置违反法律规定

举证责任是提出特定事实的当事人为确认其主张成立而举证证明该事实的责任，且由实体法加以规定。《民法通则》第126条关于建筑物或其他设施有关情形下的过错、《专利法》第57条第二款有关使用专利方法获得同样产品以及最高法院关于民诉法《意见》第74条所规定的六种情形等，属典型意义的举证责任倒置规范。在这些立法、准立法所确定的几种特殊侵权案件以外，不再有举证责任倒置之规定。一审法官相机行事，要求上诉人在本案一般债权债务纠纷（而非特殊侵权案件）中自我归责，为被上诉人的利益举证，任意扩大举证责任倒置的范围，明显违背国家法律的规定。       

黄州区法院不是全国人大常委会，不应具有创制法律的功能！

五、以还债事实推定欠债事实，缺乏证据支持

一审法院以被上诉人不能证明“三次汇款是给付后期货款”为前提，推定上诉人“尚未偿还前期欠款”这一未知事实。事实推定是审判者以已知事实为基础，推论出未知事实的证明手段，并不转移举证责任。否则就会使被上诉人在举证不能或举证尚不充分条件下获得胜诉，从而在证明程序和证据责任关系上引起混乱。本案中，被上诉人仅口头说明无证据证明三次汇款为后期货款，致使基础事实缺乏证据支持，缺乏真实性、可靠性，必然导致“前期欠款尚未偿还”这一推定无法成立。

总之，案件的事实依靠证据的事实予以证明。主张和“说明”不能代替证据。债务不得重复履行。上诉人以合法有效的反证证明已经积极履行债务之后，一审法院无法摆脱地方保护主义的影响，作出了错误的判决。故请二审法院依照事实和法律撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，以体现法律的正义和公平！

            湖北枫园律师事务所  周传荣

                    二OO一年六月十一日